法定地上権に関する次の１から４までの記述のうち、民法の規定、判例及び判決文によれば、誤っているものはどれか。

（判決文）
土地について１番抵当権が設定された当時、土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に後順位抵当権が設定されたとしても、その後に抵当権が実行され、土地が競落されたことにより１番抵当権が消滅するときには、地上建物のための法定地上権は成立しないものと解するのが相当である。

1. 土地及びその地上建物の所有者が同一である状態で、土地に１番抵当権が設定され、その実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。
2. 更地である土地の抵当権者が抵当権設定後に地上建物が建築されることを承認した場合であっても、土地の抵当権設定時に土地と所有者を同じくする地上建物が存在していない以上、地上建物について法定地上権は成立しない。
3. 土地に１番抵当権が設定された当時、土地と地上建物の所有者が異なっていたとしても、２番抵当権設定時に土地と地上建物の所有者が同一人となれば、土地の抵当権の実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。
4. 土地の所有者が、当該土地の借地人から抵当権が設定されていない地上建物を購入した後、建物の所有権移転登記をする前に土地に抵当権を設定した場合、当該抵当権の実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。

正解：３

はじめに

法定地上権が成立するのは、以下の要件をみたす場合です（民法388条）。

法定地上権の成立要件

一方、本問の判決文の事例は、以下のようなものです。

1. Ｃを抵当権者とする一番抵当権設定時、土地の所有者（Ａ）と地上建物の所有者（Ｂ）が異なっていた。
2. 土地と地上建物の所有者が同一人（Ａ）となった。
3. Ｄを抵当権者とする二番抵当権が設定された。
4. 抵当権が実行され、Ｅによって土地が競落された。

この場合に、法定地上権は成立しない、とするのが、この判決（最判平02.01.22）です。

■参照項目&類似過去問

1 正しい

土地と地上建物の所有者が同一（Ａ）である状態で、土地に抵当権が設定されました。その抵当権が実行されたことにより土地の所有者（Ｂ）と地上建物の所有者（Ａ）が別々になったというのです。これは、法定地上権が成立する典型的なケースです。

2 正しい

Ａ所有の土地について、Ｃが抵当権を設定しました。その当時、土地は、更地の状態です。
この場合、たとえ抵当権者が抵当権設定後に地上建物が建築されることを承認したときであっても、法定地上権は成立しません（最判昭36.02.10）。

3 誤り

一番抵当権設定当時、土地と地上建物の所有者が異なっていた場合、その後に土地と地上建物が同一人の所有となり、さらにその後に二番抵当権が設定されたとしても、法定地上権は成立しません（最判平02.01.22）。これがこの問題で与えられた「判決文」です。
それに対し、「法定地上権が成立する」と言い張る本肢は、「判決文」と真っ向から矛盾します。

4 正しい

法定地上権の成否は、登記上の所有権ではなく、実質的な所有権を基準に判断します。
例えば、建物に関する所有権移転登をする前で、土地の所有者（Ａ）と地上建物の形式的な所有者は（Ｂ）が別々である場合について考えます。この場合でも、地上建物の実質的な所有権はＡにあるわけです。したがって、抵当権の実行により土地の所有者がＥに変わったとしても、Ａは、Ｅに対して法定地上権を主張することができます（最判昭48.09.18）。

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