【宅建過去問】(平成25年問06)連帯保証・物上保証


A銀行のBに対する貸付債権1,500万円につき、CがBの委託を受けて全額について連帯保証をし、D及びEは物上保証人として自己の所有する不動産にそれぞれ抵当権を設定していた場合、次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

  1. CがA銀行に対して債権全額について保証債務を履行した場合、Cは、D及びEの各不動産に対する抵当権を実行して1,500万円を回収することができる。
  2. A銀行がDの不動産の抵当権を実行して債権全額を回収した場合、DはCに対して、1,000万円を限度として求償することができる。
  3. 第三者がDの所有する担保不動産を買い受けた後、CがA銀行に対して債権全額を弁済した場合、Cは代位の付記登記をしなければ、当該第三者に対してA銀行に代位することができない。
  4. Eの担保不動産を買い受けた第三者がA銀行に対して債権全額を弁済した場合、当該第三者は、Cに対して、弁済した額の一部を求償することができる。

正解:4

はじめに

以下の解説を書くには、相当の労力がかかっています。こんなに手間かかったのは、火葬場の問題以来です。
それにも関わらず、私が言いたいのは、

  • 忙しい人は読むな
  • 試験直前には読むな

ということです。
他の勉強を優先して下さい。

なぜかといえば、まず、「代位権者相互の関係」などというテーマは、過去に出題例がないですし、今後出題が繰り返される可能性もありません。また、問題の構造自体にも不備があり、「民法の規定と判例」の範囲では、正解を確定することができません。
つまり、この問題を勉強することに、何ら意味が見出せないのです。

それでも、「どうしても気になる」という方のみに向けて、以下の解説をお送りします。
分量も多いですし、ややこしい話もアチコチにあります。
読んでいて分からなくなったら、そこで止めていただければいいのではないでしょうか。

などと、前置きしつつ、始まり、始まりー。

(前提1)登場人物の整理

登場人物が多いので、図でまとめておこう。

25-06-0

(前提2)代位権者相互の関係

本問には、連帯保証人、物上保証人、物上保証人からの第三取得者、など様々な登場人物が現れる。
この人たちの共通点は、「弁済により求償権を獲得し、求償権の確保のために債権者に法定代位できる」点である。
このように、代位権者が複数存在する場合の相互関係につき、民法501条後段各号は、以下のように定めている(番号は条文内の号数)。

  1. 保証人は、あらかじめ…抵当権の登記にその代位を付記しなければ、その…抵当権の目的である不動産の第三取得者に対して債権者に代位することができない。
  2. 第三取得者は、保証人に対して債権者に代位しない。
  3. 第三取得者の一人は、各不動産の価格に応じて、他の第三取得者に対して債権者に代位する。
  4. 物上保証人の一人は、各財産の価格に応じて、他の物上保証人に対して債権者に代位する。
  5. 保証人と物上保証人との間においては、その数に応じて、債権者に代位する。ただし、物上保証人が数人あるときは、保証人の負担部分を除いた残額について、各財産の価格に応じて、債権者に代位する。
  6. 前号の場合において、その財産が不動産であるときは、第一号の規定を準用する。

条文の文章のままでは分かりにくいので、表にまとめておこう。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

(空欄は、501条以外の条文または解釈によって補充するのですがが、本問には関係がないのでそのままにしておきます。)

1 誤り

25-06-1

【求償権の発生】
連帯保証人Cは、主たる債務者Bに代わって、債権全額を弁済している。したがって、Cは、Bに対して求償権を有する(民法459条1項)。

【法定代位】
連帯保証人は、弁済につき正当の利益を有するから、弁済によって当然に債権者に代位する(民法500条)。すなわち、Cは、Aに代位して、AのD・Eに対する抵当権を行使することができる(民法501条前段)。

【代位の割合】
それでは、Cは、どの範囲で、Aの有する抵当権をD・Eに対して、代位できるだろうか。
保証人は、物上保証人に対し、頭数に応じて、債権者に代位する(民法501条後段5号本文)。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

本問では、保証人が1人(C)、物上保証人が2人(D・E)の合計3人が存在する。債権全額の1,500万円を頭数で割り算すると、
1,500万円÷3人=500万円/人。
したがって、Bが債権全額(1,500万円)について保証債務を履行したとしても、そのうち自らの負担部分である500万円については、D・Eに代位することができない。
逆からいえば、BがD・Eに代位できる額は、
1,500万円-500万円=1,000万円
である。

本肢は、「1,500万円を回収」とする点が誤り。

※DとEそれぞれに対していくらずつ代位できるかは、それぞれが担保として提供した不動産の価格による(民法501条後段5号但書)。本問では、不動産の価格が明らかでないから、D・Eそれぞれへの配分は分からないままである。

2 誤り

25-06-2【求償権の発生】
A銀行が物上保証人Dの不動産の抵当権を実行したことにより、Dは、不動産の所有権を失っている。したがって、Dは、主たる債務者Bに対して求償権を有する(民法372条、民法351条)。

【法定代位】
物上保証人は、弁済につき正当の利益を有するから、弁済によって当然に債権者に代位する(民法500条)。すなわち、Dは、Aに代位して、Cに保証債務の履行を迫り、また、Eに対する抵当権を行使することができる。

【代位の割合】
物上保証人Dが、連帯保証人Cに代位する場合、その代位割合は頭数割による(501条後段5号)。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

具体的には、
1,500万円÷3人=500万円/人。
がCの負担部分であり、この範囲で、Dは、Cに代位することができる。
言い換えれば、求償できる金額は500万円である。

本肢は、「1,000万円を限度として求償」が誤り。

3 誤り

25-06-3【求償権の発生・法定代位】
債権全額を弁済した連帯保証人Cが求償権を有し、法定代位ができる点については、肢1と全く同じなので、省略する。

【物上保証人からの第三取得者】
問題は、本肢の第三者(他との区別のためFと名付ける)の扱いである。
Fは、物上保証人からの第三取得者であるが、これを、本条の「第三取得者」と扱うか、どうか、という点に議論があるからである。

抵当不動産の買受人を一般に第三取得者というが、本問の事例で考えると、この第三取得者の中には、

  1. 債務者からの第三取得者(本問には存在しない)
  2. 物上保証人からの第三取得者(本問のD・E)

の2種類が考えられる。そして、本条の「第三取得者」(以下本問の解説において、カギカッコ付きの「第三債務者」は、501条にいう「第三債務者」を指すものとする。)につき、

  • (1)(2)の両方を含む
  • (1)のみを指し、(2)を含まない((2)は「物上保証人」として扱う)

という2つの考え方がある。
前者を「無制限説」、後者を「区別説」と呼んでいる。表でまとめれば、以下のようになる。

【表2】「第三債務者」の範囲
債務者からの第三取得者 物上保証人からの第三取得者
無制限説 「第三取得者」に含む 「第三取得者」に含む
区別説 「第三取得者」に含む 含まない
(「物上保証人」として扱う。

問題は、どちらの説を採用するか、である。
しかし、条文・最高裁判例の範囲では、2説のどちらを正しいとするかの根拠はない。
仕方がないので(というのもヘンですが)、以下、両方の立場から考えることにする。

無制限説からの解決

【無制限説】では、本問のFを、501条の「第三取得者」として扱う。

【表2】「第三債務者」の範囲
債務者からの第三取得者 物上保証人からの第三取得者
無制限説 「第三取得者」に含む 「第三取得者」に含む
区別説 「第三取得者」に含む 含まない
(「物上保証人」として扱う。

したがって、CとFとの関係は、連帯保証人と第三取得者ということになる。
この場合、適用されるのは、501条後段1号である。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

つまり、Cは、Fに全額を代位することができるが、そのためには、「あらかじめ抵当権の登記にその代位を付記しなければ」ならない。

「あらかじめ」の意味
ここで、「あらかじめ」の付記登記が必要とされるのは、

  1. 保証人が弁済をした後に
  2. 目的不動産の所有権を取得した者に対し、

保証人が抵当権を行使しようとする場合」に限られる(最判昭41.11.18)。

一方、本肢のケースでは、

  1. 第三取得者FがDの担保不動産を買い受けた後に、
  2. 連帯保証人CがAに弁済している

つまり、判例のいうパターンと順序が全く逆であり、「あらかじめ」の付記登記は要求されない。
したがって、Cは、代位の付記登記をしなくても、Fに対して代位することができる。そして、その限度額は、Eに対するものと合わせて債権全額(1,500万円)である。
(FとEとの間では、不動産の価格に応じて配分するが、その価格が与えられていないので、これ以上の計算は不可能。)

区別説からの解決

この学説では、Fを、物上保証人と同視する。

【表2】「第三債務者」の範囲
債務者からの第三取得者 物上保証人からの第三取得者
無制限説 「第三取得者」に含む 「第三取得者」に含む
区別説 「第三取得者」に含む 含まない
(「物上保証人」として扱う。

したがって、CからFに対する代位は、連帯保証人から物上保証人に対する代位と考えることになり、501条後段5号がその基準である。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

計算は、肢1と同じなので省略。Cは、F・Eに対し、頭数割で計算した1,000万円について、代位することができる。

このパターンについても、501条後段6号が同1号を準用しているから、「あらかじめの付記登記」の必要性が問題になる。しかし、この点については、【無制限説】で考えた場合と何ら変わりはない。すなわち、Cは、あらかじめ代位の付記登記をしていなくても、Fに代位できることになる。その限度額は、Eに対するものと合わせて1,000万円である。
(FとEとの間では、不動産の価格に応じて配分するが、その価格が与えられていないので、これ以上の計算は不可能。)

まとめ

【無制限説】、【区別説】のいずれからしても、Cは、代位の付記登記がなくても、Fに対してA銀行に代位することができる。
したがって、「代位の付記登記をしなければ、・・・代位することができない」とする本肢は誤り。

4 正しいor誤り

25-06-4本肢でも、物上保証人であるEから担保不動産を買い受けた第三者(Gと名付ける)を、「第三取得者」と考えるか(【無制限説】)、それとも、物上保証人と考えるか(【区別説】)、によって結論に違いが出てくる。
(「第三取得者」であろうと、物上保証人であろうと、求償権を獲得し、債権者に法定代位できる点は、肢3までと同じである。省略する。)
以下、【無制限説】、【区別説】それぞれにしたがって、順番に考える。

無制限説からの解決

【無制限説】では、本問のGを、「第三取得者」として扱う。

【表2】「第三債務者」の範囲
債務者からの第三取得者 物上保証人からの第三取得者
無制限説 「第三取得者」に含む 「第三取得者」に含む
区別説 「第三取得者」に含む 含まない
(「物上保証人」として扱う。

したがって、
GがCに対して代位できるか、
という問題は、
「第三債務者」が保証人に代位できるか、
と翻訳できる。

ここで基準になるのは、501条後段2号である。
すなわち、「第三債務者」は、保証人に対して、債権者に代位しない。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

したがって、Gは、連帯保証人Cに対して、弁済した額の一部たりとも求償することはできない。本肢は誤り。

・・・だとすると、この問題には、「正しいもの」がなくなってしまいます。・・・

区別説からの解決

この説では、Gを物上保証人として扱う。

【表2】「第三債務者」の範囲
債務者からの第三取得者 物上保証人からの第三取得者
無制限説 「第三取得者」に含む 「第三取得者」に含む
区別説 「第三取得者」に含む 含まない
(「物上保証人」として扱う。 

したがって、GのCに対する代位は、物上保証人の連帯保証人に対する代位と考える。つまり、501条後段5号が基準である。

【表1】弁済により代位できる者が複数のとき
相手方
保証人 物上保証人 第三取得者


保証人 頭数割(5号本文)
[物上保証人間は価格割(5号但書)]
全額代位(1号)
※付記登記が必要
物上保証人 頭数割(5号) 価格割(4号)
第三取得者 代位しない(2号) 価格割(3号)

だとすれば、Gは、頭数割で計算したCの負担部分500万円につき、Cに対して、代位することができる(計算方法は肢1参照)。
「弁済した額(1,500万円)の一部(500万円)を求償することができる」とする本肢は正しい。

まとめ

さて、ここからが大問題です。
肢4は、

  1. 【無制限説】からすれば「誤り」
  2. 【区別説】からすれば「正しい」

です。そして、では、どっちが正しいか、というと、「民法の規定及び判例」の範囲で答えを出すという宅建のルールでは、解決のしようがありません。

「民法の規定」をどう解釈するか、の問題ですから、「民法の規定」をいくら睨んでもそこに答えはないのです。
学説上は確かに、【区別説】の方が強く、「通説」と呼んでもいいかも知れません。
しかし、宅建では、公務員試験などと違って、「通説が暗黙の正解」というルールは、なかったはずです。

では、「判例」はどうか。
宅建の過去問的には、「判例とは、最高裁判所の判例を指す。」と考えてよさそうです。
だとすると、【無制限説】【区別説】のどちらを正当とするかに関する最高裁判例は存在しません。

全体のまとめ

肢1・2・3は、誤りで決まり。
肢4は、学説の選択次第では、正しいとすることも、誤りとすることもできます。そして、学説選択の基準は、「民法の規定及び(最高裁)判例」の中に見出すことができません。

これをどう扱うか、は、運営当局が判断すべき問題で、私には判断がつきません。
正解=4にするのか、それとも、没問にするのか(答えが存在しないため全員に加点)、私には決定できないのです。

私にいえるのは、出題のテーマも、問題のレベルも、まったく不適切!ということだけ。
長々書いた割には、まとまりが悪くてゴメンナサイ。

追記

2013年12月4日の合格発表時に、「問6の正解は肢4」である旨、発表がなされました。

合格発表|不動産適正取引推進機構


>>年度目次に戻る

勝負の夏! 学習応援キャンペーン

願書の受付も完了し、学習に本腰を入れなければならないシーズンです。

学習意欲の高まった皆さまを支援するため、特別キャンペーンを開始しました。
13年分(平成16年~平成28年)の過去問解説が、10年分の価格でお求めいただけるチャンスです。
この機会をぜひ御活用ください。

【宅建過去問】(平成25年問06)連帯保証・物上保証” に対して1件のコメントがあります。

  1. 加賀ゆかり より:

    難問ですね。
    さて、肢1の解説の部分ですが、表直下の解説

    本問では、保証人が1人(C)、物上保証人が2人(D・E)の合計3人が存在する。…..

    以下のご説明で、BとCの混乱があるように思えるのですが、いかがでしょうか。

コメントを残す

メールアドレスが公開されることはありません。 * が付いている欄は必須項目です