Ａは、Ｂから借り入れた2,400万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Ａは、さらにＣから1,600万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

1. 抵当権の実行により甲土地が競売され3,000万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに1,400万円、Ｃに1,600万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに1,800万円、Ｃに1,200万円が配当される。
2. Ａが抵当権によって担保されている2,400万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに2,400万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。
3. Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。
4. Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。

正解：１

順位 抵当権者 債権額 一番 Ｂ 2,400万 二番 Ｃ 1,600万

1 正しい

抵当権の順位の譲渡・放棄（民法376条１項）の結果を表にまとめておく。

通常の場合、競売代金3,000万円のうち、一番抵当権を有するＢが2,400万円の配当を受ける。Ｃは、残る600万円の配当しか受けることができない。
抵当権の順位の譲渡があった場合、ＢＣ間では、抵当権の順位が交換される（民法376条１項）。つまり、「Ｃが一位、Ｂが二位」と扱うことになる。具体的には、競売代金の3,000万円のうち、まず、Ｃが1,600万円全額の配当を受ける。Ｂに配当されるのは、残る1,400万円に限られる。
抵当権の順位の放棄があった場合、ＢとＣとは同順位（どちらも一位）と扱われる（同条同項）。具体的には、競売代金の3,000万円が、「Ｂ：Ｃ＝2400万：1600万＝３：２」の割合で分配される。計算してみると、Ｂへの配当が1,800万円、Ｃへの配当が1,200万円である。

■参照項目&類似過去問

2 誤り

弁済等により被担保債権が消滅した場合、抵当権は、何らの手続きを必要とせず、当然に消滅する。これを抵当権の消滅における付従性という。
本肢でいえば、ＡがＢに借入金全額（2,400万円）を返済したときに、Ａの抵当権が当然に消滅する。抵当権の登記を抹消しないままであったとしても、抵当権はすでに消滅しているのである。言い換えれば、Ｂに弁済した瞬間にＢの抵当権は消滅し、Ｃの抵当権が第一順位へと上昇する（順位上昇の原則）。

順位 抵当権者 債権額 一番 Ｂ 2,400万 二番 一番 Ｃ 1,600万 二番 Ｂ 2,400万

■参照項目&類似過去問

3 誤り

第二順位の抵当権設定時に土地上に建物があったとしても、第一順位の抵当権設定時に建物が存在しなかった場合、競売を請求したのが第二順位の抵当権者であったとしても、法定地上権は成立しない（民法388条。最判昭47.11.2）。

■参照項目&類似過去問

4 誤り

抵当権設定後に賃貸借契約を締結したとしても、その賃借権は、原則として抵当権者に対抗することができない。
例外的に対抗できるのは、

1. 賃借権を登記し、
2. 賃借権の登記前に登記をした全ての抵当権者が同意をし、
3. その同意の登記がある場合、

に限られる（民法387条１項）。

本肢で、Ｄが賃貸借契約を締結したのは、Ｂの抵当権設定の後である。したがって、ＤはＢの同意を得、その同意を登記しない限り、Ｂに対して賃借権を対抗することはできない。

※Ｃの二番抵当権が設定されたのは、ＡＤ間の賃貸借契約が締結された後である。したがって、ＤとＣとの関係は、単純な対抗関係となる。すなわち、Ｄが先に対抗要件を備えれば、Ｃに賃借権を対抗することができる。

■参照項目&類似過去問

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