Ａは、自己所有の甲不動産につき、Ｂ信用金庫に対し、極度額を3,000万円、被担保債権の範囲を「信用金庫取引による債権」とする第１順位の根抵当権を設定し、その旨の登記をした。なお、担保すべき元本の確定期日は定めなかった。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

1. 元本の確定前に、被担保債権の範囲を変更するには後順位の抵当権者がいる場合は、その者の承諾を得なければならない。
2. 元本の確定前に、Ｂ信用金庫から、被担保債権の範囲に属する個別債権の譲渡を受けた者は、確定日付のある証書でＡに対し債権譲渡通知を行っておけば、その債権について根抵当権を行使できる。
3. Ｂ信用金庫は、確定した元本が極度額以下であれば、その元本に係る最後の２年分の約定金利については、極度額を超えても、根抵当権を行使できる。
4. Ａが友人ＣのためにＢ信用金庫との間で保証契約を締結し保証債務を負担した場合、Ｂ信用金庫のＡに対するこの保証債権は、「信用金庫取引による債権」に含まれ、この根抵当権で担保される。

正解：４

本問の根抵当権の内容をまとめると、以下のようになる。

被担保債権の範囲 信用金庫取引による債権 債務者 Ａ 確定期日 定めなし 極度額 3,000万円

また、普通抵当権と根抵当権との間には、表のような違いがある。

これらを前提として、各選択肢を検討しよう。

1 誤り

元本の確定前においては、根抵当権の被担保債権の範囲を変更することができる。後順位抵当権者の承諾は不要である（民法398条の４）。

※被担保債権の範囲、債務者、元本確定期日などを変更する場合、後順位抵当権者の承諾は不要である（同法398条の４、398条の６）。後順位抵当権者は、先順位の根抵当権者が極度額の範囲で根抵当権を有していることを覚悟している。そのため、これらの事項に変化があったとしても、後順位抵当権者の利害には影響がないからである。これに対し、極度額を変更した場合には、利害関係者に影響を及ぼす。したがって、極度額の変更については、利害関係者の承諾を得なければならない（同法398条の５）。

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2 誤り

一般の抵当権とは異なり、元本確定前の根抵当権には随伴性がない。すなわち、元本の確定前に、被担保債権に属する個別の債権を譲り受けても、譲受人は根抵当権を行使することができない（民法398条の７第１項）。

※確定日付ある書面で債務者Ａに通知することは、債権譲渡の対抗要件に過ぎない。これを備えたからといって、債権の譲受けを第三者に対抗できるだけである。いずれにせよ、根抵当権に随伴性はない。譲受人は、根抵当権を伴わない債権を譲り受けたことになる。

■参照項目&類似過去問

3 誤り

根抵当権では、極度額の範囲内であれば、元本や利息等の全部が担保される（民法398条の３第１項）。逆に、極度額を超えた部分については、例え「最後の２年分の金利」であっても担保されない。
したがって、本肢のような「確定元本が極度額以下で、最後の２年分の約定金利を加えると極度額を超える」ケースでは、元本＋金利のうち、極度額の範囲内の部分が担保されるのみである。極度額を超える部分について根抵当権を行使することはできない。

※普通抵当権では、遅延損害金について、最後の２年分を超えない利息の範囲内でしか担保されない（同法375条）。本問はこの知識とのヒッカケ。

■参照項目&類似過去問

4 正しい

「信用金庫取引による債権」の範囲に、根抵当権設定者であるＡが主たる債務者となる貸付債権が含まれるのは当然である。

判例は、それに加え、「被担保債権の範囲を『信用金庫取引による債権』」として設定された根抵当権の被担保債権には、信用金庫の根抵当債務者に対する保証債権も含まれる」とする（最判平05.01.19）。

したがって、Ｂ信用金庫のＡに対する保証債権も、根抵当権によって担保されることになる。

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