ＡがＢから弁済の期限の定めなく金1,000万円を借り入れる金銭消費貸借契約（以下この問において「本件契約」という。）における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

1. Ａは、本件契約におけるＡの債務を担保するために、Ａが所有する不動産に対し、Ｂのために、抵当権を設定することはできるが、質権を設定することはできない。
2. Ａが本件契約に基づく債務の弁済を怠ったときに、ＢがＡから預かっている動産を占有している場合には、Ｂは当該動産の返還時期が到来しても弁済を受けるまでその動産に関して留置権を行使することができる。
3. Ａが本件契約に基づく債務の弁済を怠った場合には、ＢはＡの総財産に対して先取特権を行使することができる。
4. Ａが、期限が到来しているＢの悪意による不法行為に基づく金1,000万円の損害賠償請求債権をＢに対して有している場合、Ａは本件契約に基づく返還債務をＢに対する当該損害賠償請求債権で相殺することができる。

正解：4

設定の確認

ＡがＢから弁済の期限の定めなく金1,000万円を借り入れる金銭消費貸借契約

1 誤り

抵当権と質権は、いずれも約定担保物権です。当事者が合意すれば、被担保債権の内容を問わず、設定できます。
今回は、Ｂを債権者、Ａを債務者とする貸付債権を被担保債権として、抵当権や質権を設定するわけです。

	法定担保物権	約定担保物権
占有型担保物権	留置権	質権
非占有型担保物権	先取特権	抵当権

抵当権の対象（目的）となるのは、不動産（土地・建物）、地上権、永小作権です（民法369条）。Ａが所有する不動産に対して、Ｂの抵当権を設定することも、もちろん可能です。
一方、質権も、不動産を目的とすることができます（不動産質）。したがって、Ａが所有する不動産に対して、Ｂの不動産質権を設定することも可能です。
この選択肢は、「不動産に対し、⋯質権を設定することはできない」が誤り。

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2 誤り

（肢1の表参照。）
留置権は、他人の物の占有者が、その物に関して生じた債権の弁済を受けるまで、その物を留置できる、という法定担保物権です。
当事者間にこのような関係があれば、法律の規定により、留置権が自動的に発生します。

今回の問題では、「ＢがＡの動産を占有している」ことと、「ＢのＡに対する貸付債権」との間に、何の関係もありません。「その物に関して生じた債権」という関係（牽連性）がないのです。
したがって、Ｂは、留置権を行使することができません。

※留置権が成立するのは、以下のようなケースです。
賃借人Ａと賃貸人Ｂの間の建物賃貸借契約において、ＡがＢに対し、必要費の償還請求権を持っています。しかし、Ｂは、この必要費を償還しません。このような場合、賃貸借契約が終了した後でも、Ａは、留置権を行使し、Ｂが必要費を償還するまで建物を留置し続けることができます。

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3 誤り

（肢1の表参照。）
先取特権は、特定の債権を持つ者が、債務者の一定財産から、優先弁済を受けることができる、という法定担保物権です。
債権者が特定の債権を有していれば、法律の規定により先取特権が自動的に発生します。

今回の問題ですが、「ＢがＡに対する貸付債権を有する」ことにより「ＢがＡの総財産に対する先取特権を有する」という法律の規定が存在しません。
したがって、Ｂは、先取特権を行使することができません。

※総財産に対する先取特権（一般の先取特権）が成立するのは、以下のようなケースです。
従業員Ａは、雇用主Ｂに対して賃金債権を持っています。しかし、Ｂは、この賃金を支払わないまま破綻してしまいました。
このような場合、Ａは、先取特権を行使し、Ｂの総財産（不動産・動産など全ての財産）を対象にして先取特権を行使することができます（民法306条２号）。つまり、Ｂの財産を競売して、その代金から賃金債権を回収するわけです。

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4 正しい

Ｂの悪意による不法行為に基づいて、Ａは、損害賠償請求権を取得しています。
この場合、被害者（不法行為債権の債権者）であるＡのほうから相殺することには、何ら問題がありません。金銭で賠償を受けるか、貸付代金と相殺するかは、Ａが決めるべき問題だからです。

※ＢのＡに対する貸付債権には、弁済の期限の定めがありません。一方、ＡのＢに対する損害賠償請求権は、すでに期限が到来しています。したがって、Ａが期限の利益を放棄すれば、いつでも相殺が可能です。

※逆に、加害者Ｂのほうから相殺することはできません（民法509条２号）。これを認めてしまうと、極端な話、「貸した金を返さない借主をぶん殴って、損害賠償請求権と相殺」などということが可能になってしまいます。

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