2007/07/18 / 最終更新日時 : 2022/05/13 家坂圭一民法[12]6(2).その他の処分

【宅建過去問】（平成18年問05）抵当権

Ａは、Ｂから借り入れた2,400万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Ａは、さらにＣから1,600万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

抵当権の実行により甲土地が競売され3,000万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに1,400万円、Ｃに1,600万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに1,800万円、Ｃに1,200万円が配当される。
Ａが抵当権によって担保されている2,400万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに2,400万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。
Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。
Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。

Contents

正解：１

正解：１

順位	抵当権者	債権額
一番	Ｂ	2,400万
二番	Ｃ	1,600万

1 正しい

抵当権の順位の譲渡・放棄（民法376条１項）の結果を表にまとめておく。

	当初	順位の譲渡順位を入れ替える	順位の放棄同順位となる
１番抵当	Ｂ：2400万	C：1600万	Ｂ：2400万 C：1600万
２番抵当	C：1600万	Ｂ：2400万	Ｂ：2400万 C：1600万
具体的配当	Ｂ＝2400万 C＝ 600万	C＝1600万Ｂ＝1400万	Ｂ＝1800万 C＝1200万

通常の場合、競売代金3,000万円のうち、一番抵当権を有するＢが2,400万円の配当を受ける。Ｃは、残る600万円の配当しか受けることができない。
抵当権の順位の譲渡があった場合、ＢＣ間では、抵当権の順位が交換される（民法376条１項）。つまり、「Ｃが一位、Ｂが二位」と扱うことになる。具体的には、競売代金の3,000万円のうち、まず、Ｃが1,600万円全額の配当を受ける。Ｂに配当されるのは、残る1,400万円に限られる。
抵当権の順位の放棄があった場合、ＢとＣとは同順位（どちらも一位）と扱われる（同条同項）。具体的には、競売代金の3,000万円が、「Ｂ：Ｃ＝2400万：1600万＝３：２」の割合で分配される。計算してみると、Ｂへの配当が1,800万円、Ｃへの配当が1,200万円である。

■参照項目&類似過去問

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抵当権の処分（民法[12]6）

	年-問-肢	内容	正誤
1	R05-10	計算問題
2	R01-10	計算問題
3	H27-07	計算問題
4	H18-05-1	計算問題
5	H26-04-4	普通抵当権では抵当権の順位を譲渡できるが、元本の確定前の根抵当権では根抵当権の順位を譲渡できない。	◯
6	H10-05-3	抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とすることができる。	◯

2 誤り

弁済等により被担保債権が消滅した場合、抵当権は、何らの手続きを必要とせず、当然に消滅する。これを抵当権の消滅における付従性という。
本肢でいえば、ＡがＢに借入金全額（2,400万円）を返済したときに、Ａの抵当権が当然に消滅する。抵当権の登記を抹消しないままであったとしても、抵当権はすでに消滅しているのである。言い換えれば、Ｂに弁済した瞬間にＢの抵当権は消滅し、Ｃの抵当権が第一順位へと上昇する（順位上昇の原則）。

順位	抵当権者	債権額
一番	Ｂ	~~2,400万~~
二番一番	Ｃ	1,600万
二番	Ｂ	2,400万

■参照項目&類似過去問

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抵当権（第三者への対抗要件）（民法[12]２(3)）

	年-問-肢	内容	正誤
1	29-10-4	抵当権は不動産に関する物権であり、登記を備えなければ第三者に対抗することができない。	◯
2	28-14-2	登記することができる権利には、抵当権及び賃借権が含まれる。	◯
3	26-04-2	抵当権を設定した旨を第三者に対抗する場合には登記が必要であるが、根抵当権を設定した旨を第三者に対抗する場合には、登記に加えて、債務者Ｃの異議を留めない承諾が必要である。	×
4	22-05-1	抵当権設定者ＡとＢとの抵当権設定契約が、ＡとＣとの抵当権設定契約より先であっても、Ｃを抵当権者とする抵当権設定登記の方がＢを抵当権者とする抵当権設定登記より先であるときには、Ｃを抵当権者とする抵当権が第１順位となる。	◯

3 誤り

第二順位の抵当権設定時に土地上に建物があったとしても、第一順位の抵当権設定時に建物が存在しなかった場合、競売を請求したのが第二順位の抵当権者であったとしても、法定地上権は成立しない（民法388条。最判昭47.11.2）。

■参照項目&類似過去問

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法定地上権（民法[12]9）

	年-問-肢	内容	正誤
1	30-06-1	[Ａが所有する甲土地上にＢが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、ＡがＢから乙建物を買い取り、その後、Ａが甲土地にＣのために抵当権を設定し登記した。]Ａが乙建物の登記をＡ名義に移転する前に甲土地に抵当権を設定登記していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、乙建物のために法定地上権は成立しない。	×
2	30-06-2	[Ａが所有する甲土地上にＢが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、ＡがＢから乙建物を買い取り、その後、Ａが甲土地にＣのために抵当権を設定し登記した。]Ａが乙建物を取り壊して更地にしてから甲土地に抵当権を設定登記し、その後にＡが甲土地上に丙建物を建築していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、丙建物のために法定地上権は成立しない。	◯
3	30-06-3	[Ａが所有する甲土地上にＢが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、ＡがＢから乙建物を買い取り、その後、Ａが甲土地にＣのために抵当権を設定し登記した。]Ａが甲土地に抵当権を設定登記するのと同時に乙建物にもＣのために共同抵当権を設定登記した後、乙建物を取り壊して丙建物を建築し、丙建物にＣのために抵当権を設定しないまま甲土地の抵当権が実行された場合、丙建物のために法定地上権は成立しない。	◯
4	30-06-4	[Ａが所有する甲土地上にＢが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、ＡがＢから乙建物を買い取り、その後、Ａが甲土地にＣのために抵当権を設定し登記した。]Ａが甲土地に抵当権を設定登記した後、乙建物をＤに譲渡した場合、甲土地の抵当権が実行されると、乙建物のために法定地上権が成立する。	◯
5	28-04-1	［Ａは、Ａ所有の甲土地にＢから借り入れた3,000万円の担保として抵当権を設定］Ａが甲土地に抵当権を設定した当時、甲土地上にＡ所有の建物があり、当該建物をＡがＣに売却した後、Ｂの抵当権が実行されてＤが甲土地を競落した場合、ＤはＣに対して、甲土地の明渡しを求めることはできない。	◯
6	21-07-1	土地及びその地上建物の所有者が同一である状態で、土地に１番抵当権が設定され、その実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。	◯
7	21-07-2	更地である土地の抵当権者が抵当権設定後に地上建物が建築されることを承認した場合であっても、土地の抵当権設定時に土地と所有者を同じくする地上建物が存在していない以上、地上建物について法定地上権は成立しない。	◯
8	21-07-3	土地に１番抵当権が設定された当時、土地と地上建物の所有者が異なっていたとしても、２番抵当権設定時に土地と地上建物の所有者が同一人となれば、土地の抵当権の実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。	×
9	21-07-4	土地の所有者が、当該土地の借地人から抵当権が設定されていない地上建物を購入した後、建物の所有権移転登記をする前に土地に抵当権を設定した場合、当該抵当権の実行により土地と地上建物の所有者が異なるに至ったときは、地上建物について法定地上権が成立する。	◯
10	18-05-3	更地に一番抵当権設定後、二番抵当権設定前に土地上に建物が建築され、二番抵当権者が抵当権を実行した場合には、建物について法定地上権が成立する。	×
11	14-06-2	更地にＡが抵当権を設定した後、建物が築造され、その後、Ｃが土地・建物の双方に抵当権を設定した場合、Ａが抵当権を実行すると、建物につき法定地上権が成立する。	×
12	14-06-3	更地に一番抵当権設定後、二番抵当権設定前に土地上に建物が建築され、二番抵当権者が抵当権を実行した場合には、建物について法定地上権が成立する。	×
13	10-05-1	（Ａは、Ｂから借金をし、Ｂの債権を担保するためにＡ所有の土地及びその上の建物に抵当権を設定した。）Ｂの抵当権の実行により、Ｃが建物、Ｄが土地を競落した場合、Ｄは、Ｃに対して土地の明渡しを請求することはできない。	◯

4 誤り

抵当権設定後に賃貸借契約を締結したとしても、その賃借権は、原則として抵当権者に対抗することができない。
例外的に対抗できるのは、

賃借権を登記し、
賃借権の登記前に登記をした全ての抵当権者が同意をし、
その同意の登記がある場合、

に限られる（民法387条１項）。

本肢で、Ｄが賃貸借契約を締結したのは、Ｂの抵当権設定の後である。したがって、ＤはＢの同意を得、その同意を登記しない限り、Ｂに対して賃借権を対抗することはできない。

※Ｃの二番抵当権が設定されたのは、ＡＤ間の賃貸借契約が締結された後である。したがって、ＤとＣとの関係は、単純な対抗関係となる。すなわち、Ｄが先に対抗要件を備えれば、Ｃに賃借権を対抗することができる。

■参照項目&類似過去問

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賃借人の保護（民法[12]8）

	年-問-肢	内容	正誤
抵当権登記の前に賃借人が対抗要件を備えていたケース
		[共通の設定] Ａは、Ｂからの借入金の担保として、Ａ所有の甲建物に抵当権を設定し、その登記を行った。
1	R03s-10-2	Ｃが本件抵当権設定登記より前に賃貸借契約に基づき甲建物の引渡しを受けていたとしても、ＡＣ間の賃貸借契約の期間を定めていない場合には、Ｃの賃借権は甲建物の競売による買受人に対抗することができない。	×
2	R03s-10-4	Ｃが本件抵当権設定登記より前に賃貸借契約に基づき甲建物の引渡しを受けていたとしても、Ｃは、甲建物の競売による買受人に対し、買受人の買受けの時から１年を経過した時点で甲建物を買受人に引き渡さなければならない。	×
抵当権登記の後に賃借人が出現したケース
1	R04-04-2	Ａに対抗することができない賃貸借により乙土地を競売手続の開始前から使用するＣは、乙土地の競売における買受人Ｄの買受けの時から６か月を経過するまでは、乙土地をＤに引き渡すことを要しない。	×
2	R03s-10-3	Ａは、Ｂからの借入金の担保として、Ａ所有の甲建物に抵当権を設定し、その登記を行った。本件抵当権設定登記後にＡＣ間で賃貸借契約を締結し、その後抵当権に基づく競売手続による買受けがなされた場合、買受けから賃貸借契約の期間満了までの期間が１年であったときは、Ｃは甲建物の競売における買受人に対し、期間満了までは甲建物を引き渡す必要はない。	×
3	H22-05-3	（ＡはＢから2,000万円を借り入れて土地とその上の建物を購入し、Ｂを抵当権者として当該土地及び建物に2,000万円を被担保債権とする抵当権を設定し、登記した。）Ｂの抵当権設定登記後にＡがＤに対して当該建物を賃貸し、当該建物をＤが使用している状態で抵当権が実行され当該建物が競売された場合、Ｄは競落人に対して直ちに当該建物を明け渡す必要はない。	◯
4	H20-04-2	（Ａは、Ｂから借り入れた2,000万円の担保として抵当権が設定されている甲建物を所有しており、抵当権設定の後に、甲建物を賃借人Ｃに対して賃貸した。Ｃは甲建物に住んでいるが、賃借権の登記はされていない。）抵当権が実行されて、Ｄが甲建物の新たな所有者となった場合であっても、Ｃは民法602条に規定されている短期賃貸借期間の限度で、Ｄに対して甲建物を賃借する権利があると主張することができる。	×
5	H18-05-4	第一抵当権の設定後、第二抵当権の設定前に、期間２年の土地賃貸借契約を締結した借主は、第一抵当権者の同意の有無によらず、第一抵当権者に対しても賃借権を対抗できる。	×
6	H17-06-4	抵当権設定後に、期間２年の建物賃貸借契約を締結し、建物を引き渡した場合、賃貸借を抵当権者に対抗できる。	×

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カテゴリー: 民法[12]6(2).その他の処分、民法[12]8(2).抵当権登記の後に出現したケース、民法[12]2(3).第三者への対抗要件、民法[12]9.法定地上権、平成18年過去問